淺析商標的基本功能
2021-08-05 16:34:11
隨著經濟社會不斷發展，商標的重要性日益凸顯。商標有哪些功能，這些功能對企業發展有什么重要作用，成為越來越多市場主體渴望了解的內容。為增強公眾對商標功能的認識與理解，筆者將在本文中結合當前《商標法》第三次修改工作，簡要梳理一下商標的基本功能，同時介紹目前學界對這些基本功能的認識與分歧。
具體到商標的功能種類，通常的觀點認為，商標具有商品識別功能、質量保障功能以及廣告宣傳功能。知識產權學者文學所著《商標使用與商標保護研究》一書中將其表示為商標區分功能、商標質量保障功能及廣告功能，劉春田編著的《知識產權法》中將其歸結為認知功能、品質保證功能和廣告功能，日本學者稱之為商標來源表示功能、品質保證功能和廣告宣傳功能。
一、商品識別功能
一般而言，商標的基本功能是區別商品或服務的來源，也就是商標最基本的“識別功能”。它密切了消費者與生產經營者之間的聯系，如同一個路標指引消費者正確地找到自己所需的商品。正如一位美國學者所說：“商標之于識別商品的作用如同姓名之于辨識個人。缺少了識別性標記，人們將不再對手藝引以為豪，因為優異的品質失去了應得的榮譽，低劣的品質也無需承擔責任。匿名制的推行，競爭的后果將是生產最壞而不是最好的產品，因為生產最壞的產品更加便利，利潤更為豐厚。對產品和人類來說，假如失去了識別商品的商標，也將絕無可能辨明孰好孰壞。”
在現代社會，商標的識別功能尤為重要。當下經濟繁榮，商品琳瑯滿目，市場上充斥著眾多相同或近似的商品或服務，這些商品或服務來自不同的廠商和經營者，各廠家的生產條件、制作工藝、產品或服務質量及管理水平參差不齊，價格也會有所不同。企業要想在激烈的市場競爭中吸引消費者的目光，使他們能夠選擇自己的商品，最大限度爭取最大多數的消費者，就必須在其商品上使用醒目的商標，讓消費者更容易識別。從消費者的角度來看，能夠憑借所認知的商標購買想要的商品也是保障其權益的關鍵所在。換句話講，識別功能的另外一個作用就是，廠商可以超越零售商的肩膀與消費者建立起直接的聯系，并因此在消費者心目中建立信譽，為實現再銷售提供可能。要達到上述雙重目的，商標作為區別特定產品來源的基本標志必須具有唯一性和顯著性，即只能由一家企業所擁有，并且不同企業在相同商品甚至不同商品上使用的商標要能夠彼此區別開來，否則就會使得消費者產生混淆、誤認，甚至欺騙，使廠商和消費者的利益都受到損害。
我國《商標法》第二十八條規定，商標局應當駁回并不予公告同他人在相同或者類似商品上初步審定或者已經注冊的商標相同或者近似的商標注冊申請。《商標法實施條例》要求轉讓或移轉注冊商標的，商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應當一并辦理轉讓或移轉。如果商標注冊人沒有一并轉讓或移轉的，應當按商標局要求限期改正，否則將被視為放棄轉讓該注冊商標的申請。
從上述規定不難看出，我國《商標法》為保障商標實現其識別功能，無論申請程序還是后續管理程序，都嚴格保證相同或類似商品上的相同或近似商標為同一主體所擁有，嚴格踐行著傳統理論認識。但是，隨著時代的發展，目前已有部分國家認為，相同或類似商品上的相同或近似商標分屬不同主體所有，并不必然導致消費者混淆誤認，也不必然削弱商標的識別功能。例如歐盟認為，在市場經濟條件下，注冊商標的專有使用權本質上是私權，應由所有者處置。如果商標所有人對其商標經營得好，則消費者的權益能得到更好的保護。商標所有人與消費者之間不存在利益沖突。基于此種觀點，歐盟內部市場協調局廢除了注冊程序中對在先權利依職權的審查，為商標所有人和(或)其他在先權利所有人直接解決任何與新的商標注冊人可能發生的沖突留出了空間。在商標轉讓或移轉程序中，歐盟也允許商標所有人不一并轉讓相同或近似商標。歐盟的理由是商標轉讓是商標所有人基于其私有財產作出的獨立商業決定，歐盟國家長期以來的經驗表明，消費者的利益不會因為這種商業轉讓受到影響。換句話說，這種轉讓行為并未削弱商標的識別功能。
筆者認為，商標識別功能的實現，不僅與商標本身的顯著性和唯一性有密切關系，而且與相關領域消費者的認知水平有關，兩者間呈反比關系：消費者的認知水平越高，則商標本身的顯著性和唯一性可以越弱，不影響商標識別功能的實現;消費者的認識水平越低，為確保商標識別功能，則商標本身的顯著性和唯一性應當越強。立足于當前我國國情，應當堅持現行法律中的規定，才能確保商標識別功能的實現，否則必然引起混淆誤認，損害消費者的合法權益。
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二、質量保障功能
英國法官早在19世紀就認識到商標與商品質量之間的關系：“即使公眾不知道具體的生產者，但只要一個商標或者名稱與商品來源的聯系已被當作質量的代表，該商標或名稱就可以受到保護。”到20世紀80年代，美國商標法學者提出了系統的質量保障功能理論。質量保障功能理論是匿名來源理論的延伸：如果消費者并不關心品牌商品的具體來源，那么他們又關心什么呢?答案就是，使用同一商標的商品具有恒定的品質。因此，當代商標法意義上的商品來源并非指商品的具體生產者，而是指商品具有一個抽象的來源，該來源對商品的質量承擔保障的責任。這個抽象的來源就是使用在該商品上的商標。
實際上，商標并不必然擔保質量優異，它真正擔保的是“一致性”，即消費者今天購買的商品與昨天購買的商品在品質等方面是相同的。因此，與其說商標具有對商品的品質擔保功能，不如說商標具有對商品“一致性”的保障功能而引發出“對商品品質擔保”這一從屬功能。商標對商品的品質擔保功能，既可以體現該商品品質一流，也可能體現該商品價廉物美，甚至可以代表該商品粗制濫造、質量低劣，并不必然代表高品質。
我國《商標法》在第一條立法宗旨部分就強調要“促使生產、經營者保證商品和服務質量”，并在第四十五條規定各級工商部門區分不同情況，可以對使用注冊商標但商品粗制濫造、以次充好的情況，責令當事人限期改正，并可以予以通報或者處以罰款，甚至商標局可以對情節嚴重的行為撤銷其注冊商標。由此可見，我國《商標法》賦予商標質量保障功能是比較特殊的，它在保障商品一致性的同時，還要保障商品具有良好的品質。
究其原因，不得不追本溯源。1963年，第三屆全國人民代表大會常務委員會第91次會議批準通過了《商標管理條例》。該條例第一條明確規定，制定條例的目的在于“加強商標管理，促使企業保證和提高產品的質量”。當時，商標被視為“代表商品一定質量的標志”，只有產品符合一定質量標準的企業才有資格使用商標，而企業所使用的商標必須是向中央工商行政管理局申請注冊的。在這種情況下，商標實際上是一種“質量合格”標志，申請商標注冊還必須填報商品質量規格表。1982年，現行《商標法》制定時，商標質量保障在立法目的一條中仍然占有重要位置。雖然大多數產品不使用注冊商標甚至不使用商標也可以銷售，但部分商品仍然需要使用注冊商標，否則不準生產銷售。可見，注冊商標具有“優質”標志的特性。此后在1993年、2001年兩次修改《商標法》時，均保留了有關質量內容的表述。
此次《商標法》第三次修改過程中，社會上有一種意見認為，商標的主要功能是區別商品或服務的來源，而非保障商品質量。《商標法》對商品質量作出規定是當時質量保障立法不健全的結果，帶有計劃經濟色彩。隨著我國質量保障立法的完善，質量管理應當交由《產品質量法》、《消費者權益保護法》等專門的立法規制，而且目前《商標法》關于保障質量的規定基本上難以發揮實際作用，商標主管機構和執法機關在實踐中援引質量條款查處注冊商標的案例極其稀少。
筆者贊同上述看法，但筆者認為取消涉及質量的條款，目前時機尚不成熟。近年來中國食品安全事故頻發，公眾對工農業產品的質量信任度降低。在這種背景下，《商標法》取消涉及質量保障的條款不夠妥當。
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三、廣告宣傳功能
隨著商品經濟的發展，商標逐漸衍生出了“廣告宣傳功能”，但對于廣告宣傳功能的正當性和法律在多大程度上允許其存在，存在較大爭議。起初人們認為，法律只保護商標的識別功能，而不保護商標的廣告功能，因為普通法的基本原則是鼓勵競爭，保護名稱的壟斷只是次要意義上的，僅在有限的范圍內存在。大規模的勸說廣告造成了經濟浪費，扭曲消費者的選擇;而且廣告勸說并不能創造總需求，只是使人們的欲望增長。有效的需要不是由我們想要什么決定的，而是由生產力創造的購買力決定的。但是后來人們發現，如果沒有商標的廣告宣傳功能，消費者會不知如何在浩如煙海的商品中選擇自己需要的產品，這是現代社會不希望出現的一種結果。在問題的另一個極端，我們會發現，如果消費者可選擇的商品很少，不存在選擇成本，容易導致生產者、服務商利用獨占地位侵害消費者權益，同時也有出現供應匱乏的危險。因此，只能在多方利益訴求之間選擇一個平衡的狀態：既要使消費者能夠便捷地購買到自己所需要的商品，也要維護生產經營者的有序競爭。從功利主義的角度出發，法律也應當認可并保護商標的廣告功能。
我國《商標法》并沒有明確商標的廣告宣傳功能，但從商標使用行為的認定及馳名商標認定的因素來看，是允許并適度保護商標的廣告功能的。例如《商標法》第十四條規定，認定馳名商標應當考慮該商標的宣傳的持續時間、程序和地理范圍;《商標法實施條例》第三條所指的商標使用也包括將商標用于廣告宣傳。
隨著經濟社會的不斷發展，除了上述為業內人士所普遍接受的三種功能外，商標又逐漸衍生出其他功能，例如文化功能、表彰功能等。實際上，這些功能無非是商標三大基本功能產生的附加功能，可以說是伴生現象，是企業商標經營到一定水平的必然產物。筆者相信，隨著對商標功能認識的不斷深化，企業會更加重視商標專用權的注冊、管理與保護工作，并將推動商標功能內涵的不斷創新，兩者形成良性互動，在我國形成良好的創新氛圍。
