完善證據制度 實現商標價值—北京知產法院關于“撤三”案件的調研報告
2020-09-02 17:09:34
商標撤銷制度，指的是注冊商標連續三年不使用，可由商標局撤銷注冊申請的制度，實踐中一般形象地稱為“撤三”制度。北京知識產權法院對全國商標授權確權行政案件進行專屬管轄，該院成立課題組，對涉及“撤三”的案件進行整體性的調研，具有一定的代表性。一、基于整體和樣本的“撤三”商標行政案件概況
1.“撤三”商標行政案件整體性分析
北京知產法院審理的涉及“撤三”商標行政案件，主要有兩種情形：一是商標權撤銷復審行政糾紛，直接對涉案商標是否應當“撤三”進行審查；二是商標駁回復審行政糾紛，即對引證商標提起“撤三”從而為申請商標的注冊排除障礙的情形。2015年北京知產法院受理的第一種情形的案件共823件；2016年受理的第一種情形為828件，分別占到全部商標授權確權行政案件的15%和14%。第二種情形需在具體審理中才能發現，約有10%。也即為申請注冊商標，每10件案件中就有1件引證商標被提起了“撤三”。（見圖一）據相關媒體統計，成功率高達60%，故在這一意義上，“撤三”是獲得商標注冊的重要途徑。
2.基于證據要素的樣本式分析
為進一步分析“撤三”案件的具體情況，課題組隨機抽取了85份商標撤銷復審行政糾紛的判決書并從使用證據上對該85份判決進行了進一步梳理。涉及的使用證據類型主要分為以下幾類：資質類（營業執照、檢驗報告等）、實物類（物品、外包裝等）、合同類（許可使用合同、委托加工合同、銷售合同等）、票據類（發票、收據等）、廣告類（報刊、戶外廣告等）。其中，當事人提交了資質類證據的占到了47.7%，提交實物類證據的占67.7%，提交合同類證據占56.9%（其中許可使用44.6%，銷售合同43.1%，委托開發合同16.9%），提交票據類證據的占63.1%，提交廣告類證據的占66.2%（見圖二）。
上述案件中僅21.2%被北京知產法院認為構成商標法意義上的使用，理由主要包括兩類：一是證據形式上的問題，如未提交原件、自制證據、證人未出庭作證， 36.5%商標被撤銷的案件涉及這種情形；二是不屬于商標意義上的使用，如未體現商標標志、未顯示使用時間、非核定商品類別上的使用、非公開使用、象征性使用等，78.9%商標被撤銷的案件涉及第二種情形。這兩類理由并不能截然分開，21.1%商標被撤銷的案件存在第一種和第二種情形的重合。
二、對商標意義上使用的證據審查特點
1.單向的舉證責任分配
“誰主張，誰舉證”。這是民事訴訟中舉證責任分配最基本的規則。“撤三”案件雖然是行政訴訟，但對抗關系實際上是發生在“撤三”的發起人和商標的權利人之間的，與其說是行政訴訟，不如說是在行政訴訟形式下的民事訴訟。
“撤三”的發起人幾乎沒有舉證責任的要求。有沒有使用，完全取決于權利人的舉證能力。在舉證責任分配上，發起人和權利人之間是“全無”和“全有”的關系。這與傳統的民事訴訟的舉證責任可在原被告之間動態轉移是不同的。在“撤三”案件中，商標權利人負有全部的舉證責任，包括商標行政機關、“撤三”發起人以及法院都是證據的審查者。雖然商標的實際使用狀況權利人是最為熟悉的，但在這樣一種單向的舉證責任分配環境中，權利人的舉證壓力是非常大的。
2.嚴格的證據審核規則
基于效率優先，“撤三”案件行政文書一般比較簡單，基本先列出權利人提交的若干使用證據，再對證據作出簡要評價，進而得出是否符合“撤三”規定的結論。從當事人提交的證據來看，也往往不是特別充分，以至于在訴訟階段仍有大量的證據提交。證據應當具有真實性、合法性和關聯性，“撤三”案件中的使用證據也應當符合這一要求。同時由于“撤三”案件要求的是真實有效的使用，而非為了維持商標的存續而進行的象征性的使用，故對商標的使用還往往要求是具有一定的連貫性和持續性。這一要求讓實踐中“撤三”案件對證據的審查非常嚴格。
一是對時間的審查。三年使用商標的證據是關鍵。有的權利人恰恰在指定的三年期間使用證據缺乏，所能提供的只能是三年之前或者三年之后的證據。從目前的實踐來看，權利人提交指定期間之外的證據較少，審查機構對指定期間之外的證據考慮亦較為有限。二是對商標標識的審查。大多數案件中，權利人存在多個商標，有的是不同的商標，有的是與被提起“撤三”的商標具有關聯性的商標。在實際使用過程中，商標標識也會有自身的發展過程，商標標識使用的狀態與提交申請時也往往存在一定的差異。如果權利人的商標不是唯一的，那么被提起“撤三”的商標標識在使用中往往要求也更為嚴格。三是對商品的審查。在“撤三”案件中，當事人提交的使用證據應當是在核定的商品上的使用證據。但在實踐中，也存在與核定的商品并不完全相同的情形。更多的是，相當一部分被提起“撤三”的商標是權利人進行的防御性注冊的商標，是對上下游或者相關的產品的商標注冊。類似商品上的使用很難延及至特定“撤三”商標上的使用。四是對使用行為本身的審查。2013年修正的商標法在第四十八條規定：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。商標使用行為是豐富多彩的，但由于社會誠信等問題，目前對發票過于依賴，如果沒有發票，則證據常常被懷疑存在偽造的可能性。
3.證據要素分析的局限性
仔細分析上述審查規則時，不難發現一個問題，即注重證據要素的分析，而缺乏基于商標使用的法律分析，忽略了對商標使用證據體系性的思考。這主要體現在：一是審查中對使用對象也即商品和商標標志的審查較多，對商標的主體審查較少；二是對商標的主體、商標使用的對象、組成商標的標志的有機聯系考慮較少。
究其原因，在于商標法對商標使用的定義限于“將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”因此，常見的使用證據也集中于許可協議、銷售合同、宣傳圖冊、產品實物等外部證據。但實際上商品的銷售必然與生產、制造、宣傳、推廣、結算緊密相關，正常使用的商標在各個環節都會留下痕跡，這種痕跡有時候不能完整地體現商標標志本身，但在整體上結合商品和使用主體可以確認商標的實際狀態。
三、關于使用和撤銷的反思和重構
1.使用的“內在性”和“外在性”
“撤三”制度目的在于督促商標權的使用，而商標侵權制度在于防止他人侵權使用，商標是否投入實際使用并不影響侵權的成立。審理商標侵權糾紛時，需要對被訴侵權行為人外在使用行為作出判斷，也就是商標法第四十八條所述的情形。隨著社會分工的細化，在“撤三”案件中，除了表現外在的使用形式也即商標法第四十八條規定的情形之外，商品的研發、設計、制造等內在的“使用”對于判斷權利人對商標權的使用和使用意圖同樣有著非常重要的意義。畢竟，商標的使用是伴隨著市場風險的，市場不好的商品外在的銷售證據可能較為薄弱，但并不代表就應該被撤銷。在這一意義上，商標的使用可分為上述外在的使用和內在的使用兩種形式。“撤三”中的使用應當是涵蓋內在和外在使用的更廣泛意義上的使用。通過對內在使用行為的舉證，可以深入的了解權利人對商標的整體性的態度，而這內在使用行為對于財務制度較為完備的權利人來說舉證并不難，往往可通過財務數據進行舉證。這些內在的使用行為也是商標標志、商品和商標主體之間的連接點。
2.撤銷的“實然性”和“應然性”
從使用的角度，原權利人存在連續三年沒有使用的情形，但對于新的申請人而言，全新的商標，往往也沒有投入使用或者大規模的投入使用。因此在商標使用方面，原權利人和新申請人并無高低優劣之分。因此在審查“撤三”時，除了是否實際使用這一實然性問題之外，還應當考慮是否應當撤銷這一應然性問題。應然性意味著自由裁量，但自由裁量應當受到限制，這些限制因素，有的來源于原商標權人，有的來源于商標標志本身，有的來源于商品，還有的來源于撤銷申請人：一是商標權人的經營能力。規范經營的跨國公司與個體工商戶的經營能力是迥異的。財務賬冊對前者來說更為容易，但對后者來說往往非常艱難。因此，經營能力較弱的當事人舉證能力會受到限制。二是原商標權人獲得商標的方式。通過繼受取得的商標的權利人對于原始商標權人的商標使用信息往往是有限的，要求其提供繼受之前商標的使用證據是苛刻的。三是商標的知名度和商品的關聯性。知名度高的商標容易成為他人搭便車的對象，知名度高的商標也往往在其他類別上進行防御性注冊。四是撤銷申請人的動機。由于我國商標法對“撤三”提起者并未限制，為了避免被競爭對手發現，實踐中真正的撤銷申請人往往在幕后，對于撤銷申請人的動機在審查上存在難度，但并不妨礙這樣一種初步的權衡：即被提起“撤三”的商標，是給原權利合適還是給撤銷申請人合適？
3.評估要素的“綜合性”和“體系性”
正是因為對“撤三”有實然性層面和應然性層面的考慮，所以在“撤三”程序中，需要對諸多因素進行綜合評估，包括使用性質、使用程度、使用地域、使用頻率、商標所有人經營性質和規模、商品或服務的性質、市場特點等，進而在維護授權穩定性和突出商標價值之間實現平衡。“綜合性”要求將任何可能影響到權利人使用意圖的要素都納入考慮，“體系性”要求考慮各要素之間的相互關系，這些要素分為外在使用要素和內在使用要素，二者互相依賴，最終匯聚和服務于三位一體的商標，也即集中到對商標標記、商品服務以及使用主體的審查中，避免簡單地對證據要素進行認定。即使在某一項外在的使用證據存在瑕疵的情況下，如果其他證據能夠形成完整的證據鏈亦應當可以認為商標進行了真實有效的使用。
來源：人民法院報
