如何善用專利“臨時保護”？
2020-09-02 17:09:52
根據我國《專利法》（39條）規定，發明專利權自公告之日起生效。也就是說，在授權以前，即使他人實施了同樣的發明（無論是自己開發的還是通過發明專利公布而獲得的），專利申請人也無權以侵犯專利權為理由起訴他人。
但根據我國《專利法》（34條）規定，發明專利申請后，經初步審查認為符合本法要求的，自申請日起滿十八個月，即行公布。發明專利申請在尚未授權時就予以公布，他人可以通過公布的發明專利申請說明書掌握該發明的內容并進行實施。由于尚未授權，申請人無法行使專利權，這對申請人會很不公平。因此我國《專利法》（13條）規定：“發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用”。這就是對發明專利申請的臨時保護。
根據我國《專利法》（42條）規定，發明專利權的有效期是二十年，而這二十年的起算日為申請日。因此常常有人援引此條款，認為專利權的保護也是從申請日開始計算，混淆了專利的“臨時保護”制度和“專利保護”制度。
一、“臨時保護”制度和“專利保護”制度的時間起算點
在申請公布日以前，該發明技術處于不為公眾所知曉的狀態，在此期間他人若實施該技術，權利人不能依《專利法》來尋求救濟。
在專利授權公告日以后，《專利法》規定了“專利保護”，發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。
《專利法》第13條規定的要求臨時保護的權利是在完成國家公布之后產生，即“發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用”。
根據我國《專利法》（42條）規定，發明專利權的有效期是二十年，而這二十年的起算日為申請日。因此常常有人援引此條款，認為專利權的保護也是從申請日開始計算，混淆了專利的“臨時保護”制度和“專利保護”制度。
二、“臨時保護”與“專利保護”大不同
保護的對象不同
“臨時保護”克服的是發明專利申請公布后至授權公告日之間法律保護上的一段保護空白期，此時專利權還沒有獲得，那么這項制度保護的對象是專利申請人的權利。
授權公告之后的“專利保護”，這時發明專利申請人因為獲得專利授權已經變為專利權人，此時保護的對象是發明專利權人的獨占權。
訴訟的案由不同
臨時保護期間，發明專利申請人與非法實施人之間產生的糾紛屬于費用糾紛。
專利權被授予后專利權人和非法實施人之間產生的是侵權糾紛。
因“臨時保護”而引起的費用糾紛和專利侵權糾紛案由不同，不能作為一個案件進行起訴，但是實踐中法院根據當事人的要求和專利訴訟的特點常將這兩案合并審理。
三、臨時保護階段如發生侵權應如何處理？
費用和侵權損害賠償的計算
《專利法》規定，“發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用”。與“專利保護”不同的是，此處稱為“適當的使用費”而非賠償，也不適用停止侵權的方式，那么這個“適當的使用費”是多少呢？
根據《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（2016）第18條規定，權利人依據《專利法》第13條訴請在發明專利申請公布日至授權公告日期間實施該發明的單位或者個人支付適當費用的，人民法院可以參照有關專利許可使用費合理確定。
根據法律和司法解釋，專利侵權的損害賠償共有五種計算方法：
（1）以專利權人因侵權行為受到的實際損失作為損失賠償額：《專利法》第65條：侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定。
（2）以侵權人因侵權行為獲得的利潤作為損失賠償額：《專利法》第65條：實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。
（3）以不低于專利許可費的合理數額作為損失賠償額：《專利法》第65條：權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。
（4）法定賠償：《專利法》第65條：權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。
（5）約定賠償：《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（2016）第28條規定 權利人、侵權人依法約定專利侵權的賠償數額或者賠償計算方法，并在專利侵權訴訟中主張依據該約定確定賠償數額的，人民法院應予支持。
保護的范圍
已授權的發明專利權的保護范圍應以其權利要求的內容為準。而發明專利公布的權利要求與授權后的權利要求的范圍往往不同，應當如何確定發明專利權臨時保護的范圍呢?
從申請到授權，發明專利經歷漫長的審查過程，在實質審查階段為了滿足授權要求難免做一些修改，這樣一來公告授權時的專利權保護范圍很可能與公布時不一致，可能更寬泛，也可能收窄。如果權利人依據《專利法》第13條訴請在發明專利申請公布日至授權公告日期間實施該發明的單位或者個人支付適當費用，人民法院將判斷：如果被訴技術方案均落入上述兩種范圍的，則應當認定被告在前款所稱期間內實施了該發明；反之如果被訴技術方案僅落入其中一種范圍的，則人民法院應當認定被告在前款所稱期間內未實施該發明。
臨時保護期間已經產生的產品如何處理？
如果實施人已針對在臨時保護期限內制造、銷售、進口的產品，支付或者書面承諾支付專利法第13條規定的適當費用的，在發明專利公告授權后，未經專利權人許可，為生產經營目的使用、許諾銷售、銷售這些產品并不算侵犯專利權。
現實很骨感
我國《專利法》第13條規定了發明專利的臨時保護，但對發明專利的臨時保護僅僅是“可以要求”而不是“有權要求”實施者“支付適當的費用”，更不是完全的補償或賠償。當然，臨時保護制度的應用也需要平衡公眾利益，但是對于目前抄襲仿冒情況相對頻繁的市場環境，亂世用重典，是否應該加強臨時保護的程度就有待學者們進一步探討和考證了。
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